Por Equipo Nacional de Pastoral Aborigen - Tuesday, Oct. 18, 2011 at 8:16 PM
eduardo_hualpa@yahoo.com.ar
(Trelew, 18 de agosto de 2011) El desalojo de la familia mapuche Pichalao, ordenado a mediados de los noventa, fue anulado por una sentencia del Juzgado Civil de Puerto Madryn que se fue difundida hoy por el Equipo Nacional de Pastoral Aborigen (ENDEPA). El caso generó enorme malestar en las comunidades de la Meseta Centro Norte de Chubut, cuando a partir del año 1994, otra sentencia del mismo Juzgado ordenó el desalojo de los Pichalao, que son ocupantes ancestrales de las tierras en el Paraje Sacanana, cerca de Gan Gan, Chubut.
Según Angel Callupil, de ENDEPA, "La historia refleja un caso tipico del despojo con maniobras jurídicas que por suerte se han desarmado, pero cuantos otros paisanos siguen sufriendo estas injusticias en toda la Provincia". El origen del intento de despojo se remonta al año 1980, cuando un comerciante hizo firmar a Don Fortunato Pichalao, ya fallecido, una escritura pública que lo autorizaba a disponer de sus bienes. Con este instrumento del que los Pichalao nada sabían, el comerciante vendió el campo, aunque los Pichalao nunca se retiraron ni abandonaron el lugar. Luego el comprador inició el juicio de desalojo, en el que la familia mapuche no tuvo defensa alguna, y la sentencia quedó "firme", es decir que pasaron los plazos para cualquier recurso. Aquí apareció el asesoramiento de la Pastoral Aborigen, de la mano del Padre Lucio Sabatti y religiosas radicadas en Gan Gan y se inició un nuevo juicio para intentar anular el proceso de desalojo.
Así, luego de más de trece años de lucha, la familia Pichalao obtiene la justicia y aunque no la pudo ver Don Fortunato y Doña Irene Cual, si la podrán disfrutar sus descendientes.
La sentencia fue dictada por la Jueza Civil y Comercial de Puerto Madryn Dra. María Laura Eroles y entre sus fundamentos principales, se menciona la vinculación de los Pichalao con la tierra y su desconocimiento y desconfianza del sistema institucional, particularmente del Instituto de Tierras (IAC): "...resulta claro que, tanto Fortunato Pichalao como Erena Cual eran analfabetos. Ni siquiera sabían firmar, estampando su pulgar a modo de identificación. No habían concurrido a la escuela, desconocen la fecha de su nacimiento y han vivido desde niños en un paraje aislado de centros urbanos, lo que hace suponer también que desconocían o incomprendían el sistema burocrático occidental, percibiendo, tal como lo señalan los testigos, al Instituto Autárquico de esta provincia como un organismo peligroso, del que debían desconfiar, pues intentaba privarlo de sus tierras..."
Para mayor información o documentación sobre el caso, escribir a angelcayu@yahoo.com.ar o comunicarse con el remitente al telefono 2965-426772.
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“PICHALAO, FORTUNATO y otros s/ Acción de Nulidad” Expte. N° 2116, F° 28, año 1998.
//to Madryn, Octubre 18 de 2011.
VISTOS: estos autos caratulados “PICHALAO, FORTUNATO y otros s/ Acción de Nulidad” Expte. N° 2116, F° 28, año 1998. ,que llegan para dictar sentencia en virtud del llamado de fs.236 y de los que
RESULTA:
1) A fs. 27/38 los Dres. Cristian Ayala y Javier Ayala, letrados apoderados de los Sres. Fortunato y Esteban Pichalao y Erena Cual, conforme la copia de poder que agregan a fs.5/7, y con el patrocinio letrado de los Dres. María José Castro Blanco y Eduardo Raúl Hualpa, integrantes del Equipo de Asesoramiento de las Comunidades Aborígenes, plantean Acción Autónoma de Nulidad de la escritura N° 81 del 14 de julio de 1980 y del proceso caratulado “ Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” ( Expte. N° 279, F° 56 Año 1994), que tramitara ente este Tribunal, contra Jorge Nicolás. Solicitan como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la sentencia N° 166/95 dictada en los autos antes señalados. Se explayan sobre la procedencia de la presente acción, citando doctrina y jurisprudencia. Relatan como antecedentes del caso que los Pichalao habitan desde comienzos del siglo XX el establecimiento denominado Ysquichin, en la zona de Sacanana, tal como acreditan con las copias de una revista de antropología especializada, agregan que existe un cerro con el nombre de la familia en esa zona. Indican que por expediente administrativo del IAC, N° 72478/44 IAC 2939 se otorgó por resolución N° 823/75 permiso precario de ocupación al Sr. Fortunato Pichalao.
En cuanto a la nulidad de la escritura, refieren que por medio de la indicada con el N° 81,F° 125 del Registro N° 27 de Rawson, el 14/6/80 Fortunato Pichalao y Erena Cual, otorgaron poder general irrevocable de administración y disposición de bienes a favor de Héctor Quintana. En la misma se estamparon las impresiones digitales de aquellos, quienes no sabían leer ni escribir, pero manifestaron su voluntad ante dos testigos, Alfredo Ríos y Einir Evans. Ese mismo día, Quintana transfirió a favor de Valentín Nicolás, en virtud de aquel poder, los derechos y acciones de Pichalao sobre la parte del Centro del Lote 14, Fracción C, Sección J-1 del Dpto. de Gastre. Agregan que Quintana nunca rindió a sus mandantes el dinero supuestamente obtenido de aquella venta. A su vez. Nicolás transfirió esas tierras el 16/2/84 a la Sra. Emilia Nicolás. El Instituto Autárquico de Colonización aprobó las sucesivas transferencias y otorgó el permiso precario de ocupación a Emilia Nicolás. Relata las posteriores reclamaciones en sede administrativa que efectuaran los Pichalao sin resultado satisfactorio. Con posterioridad, Nicolás inició un proceso de Desalojo contra sus mandantes. En el mismo fueron declarados rebeldes, atento no contestar demanda oportunamente. La sentencia dictada quedó firme, indican los pormenores del proceso. Relatan los antecedentes de la relación entre los Nicolás y los Pichalao. Indican las distintas circunstancias que han influido en el estado de indefensión de sus mandantes, esto es, su origen mapuche, analfabetos, escasos recursos, viven a grandes distancias de los centros urbanos. Señalan que en el proceso de desalojo no han podido oponer excepciones de falta de legitimación pasiva, y falta de legitimación activa, como así también como defensa de fondo, la cesión de objeto prohibido. Respecto de esta ultima, aclaran que el permiso precario de ocupación es personal y revocable y no les otorgaba a los Pichalao derecho alguno para cederlo, así el objeto consignado en la escritura resulta imposible. Alegan como vicios que han afectado la voluntad de sus mandantes, por un lado el dolo con el que han actuado no sólo el demandado sino sus antecesores y las particulares características de los actores. Relacionado con ello, agregan que la ignorancia y el error de sus mandantes, configurado con el desconocimiento de la dinámica judicial para defender sus derechos justifican la demanda entablada. Señalan los derechos constitucionales afectados: acceso a la justicia, derecho de defensa, derecho a tener un abogado y la violación al art. 34 de la Constitución de esta Provincia que reconoce la existencia de los pueblos indígenas, el respeto a su identidad y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Asimismo indican, se han violentado normas internacionales, las que específicamente analizan. Ofrecen prueba Documental, Solicitan medida Cautelar. A fs. 39 se dispone la suspensión de la ejecución de sentencia N° 166/95.
2) A fs. 45 se agrega cedula de notificación del traslado de demanda al Sr. Jorge Nicolás. A fs. 50 se abre la causa a prueba. A fs. 52 se denuncia el fallecimiento del Sr. Fortunato Pichalao. A fs. 53 se declara la rebeldía del demandado. A fs. 57 la Dra. Maria J. Castro Blanco renuncia al poder otorgado por los actores. A fs. 61 se denuncia el fallecimiento de la Sra. Erena Cual. A fs. 63 se agrega copia de certificado de nacimiento de Esteban Pichalao, hijo de Fortunato y Erena Cual. A fs. 200 se clausura la etapa probatoria. A fs. 205 se agrega alegato presentado por la parte actora. A fs. 236 quedan estos autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
1) Reclama la parte actora la declaración de nulidad de la escritura N° 81 del 14 de julio de 1980, por la cual los Sres. Pichalao y Cual otorgaran poder general irrevocable de administración y disposición de bienes a favor del Sr. Héctor Quintana, alegando que su voluntad resultó viciada, por el dolo con que actuaron, no solo Quintana sino quienes contrataron posteriormente con él, y por el error y la ignorancia de los otorgantes atento su escasa instrucción y características culturales, integrantes de comunidades aborígenes, quienes no comprendieron los alcances del acto cuestionado.
Se reclama también, la declaración de nulidad, por írrita, de la sentencia dictada en los autos “Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” Expte. N° 279, F° 56 Año 1994., que dispuso el desalojo del Sr. Fortunato Pichalao y/o quienes resulten ocupantes, del inmueble designado como Legua C, ( menos ángulo nordoeste y parte del Nordeste) del lote 14, Fracción C, Sección J I. Refiere que lo irrito resulta de la imposibilidad de sus mandantes en efectuar una adecuada defensa de sus derechos en el mismo, la imposibilidad de plantear excepciones como también defensas de fondo.
2) Nulidad Escritura N° 81:
Corresponde señalar en primer término, que con respecto a la escritura N° 81, la actora no ha planteada la redargución de falsedad de la misma, pues no pone en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano interviniente, sino que lo cuestionado es la sinceridad u honestidad de las manifestaciones de las partes ante el citado funcionario, esto es el acto jurídico realizado por ellos con independencia de la regularidad y corrección del instrumento público en el que fuera plasmado. Asi lo ha resuelto numerosa jurisprudencia : “La redargución de falsedad, si se trata de una escritura pública, pone en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano, mientras que la impugnación del negocio instrumentado pone en duda la sinceridad, perfección y eficacia de los hechos manifestados ante el escribano en virtud de la situación del sujeto, condiciones del objeto y sanidad de la causa que determinó a los contratantes a celebrar el acto. Cuando lo que esta controvertido es la regular formación del negocio en lo que hace a sus elementos internos ( art. 897 del Código Civil), no es apropiado tachar de falsedad al instrumento que puede ser auténtico, sino promover la nulidad, lo que es posible iniciando una acción ordinaria, haciéndose innecesario que intervenga el notario y que se ponga en duda la fe pública de su actuación…” (CNCiv, Sala E, en autos “ Bañato, Carlos Osvaldo c/ Hernández, Miguel Angel y otro”, 6/11/07, LL 4 , marzo 2008, 7) y “ Carece de interés la intervención del escribano cuando la objeción que se formula contra la validez del acto en modo alguno pone en tela de juicio la actuación del notario ni los resguardos tomados por el profesional” ( C.2da. Civ. Y Com. La Plata “ Rocha Atala, Ely y otro c/ Crespo Villarroel, Asunta s/ Simulación, 23/6709, Lexis N° 14/156325).
Asimismo, debe recordarse que “ La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su formación”( C.Nac.Civ.Sala F, 24/4/81, ED 95-579).
El art. 1045 del C. C dispone que serán anulables los actos jurídicos que adolezcan de vicios de error, violencia, fraude o simulación, entendiendo la doctrina que se incluye también al dolo. Y es que en todos estos supuestos, la voluntad del otorgante del acto se encuentra viciada, por lo que no puede imputarse a aquel las consecuencias jurídicas derivadas del acto cuestionado.
Por otro lado el art. 931 del C.C establece que “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. Para que se configure el dolo resulta necesario que aparezca como grave, es decir que la victima no haya podido evitar ser inducida a error; debe ser causa determinante del acto, y ocasionar un daño importante.
Quien alega su existencia debe probarlo, y tratándose de una típica cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial, resultaran válidos todos los medios de prueba, incluso el de presunciones. En este sentido se ha dicho que “Por lo común , la demostración de la existencia del dolo resulta muy difícil de producir, pues por lo mismo que se trata de un hecho ílicito y de maniobras engañosas, ellas se desenvuelven dentro del mayor sigilo, de ahí que asuma especial importancia la prueba de presunciones (CNCiv. Sala C, 23/2/67, ED 19-346).
Por otro lado el error, como vicio del conocimiento, “…es el falso conocimiento que se tiene acerca de una cosa; para producir efectos jurídicos debe ser de hecho esencial y excusable”. ( CNCom. Sala A, 7/9/82. ED 103-412). A su vez es error excusable aquel en el que se incurre cuando ha habido razón o motivos suficientes para errar .
3) En autos, el demandado Jorge Nicolás, no compareció a juicio, encontrándose debidamente notificado de la demanda a fs. 45, ha sido declarado rebelde a fs. 53 y notificado de la misma a fs. 119 y 120 mediante la publicación de edictos.
De esta manera, “Por el juego de los arts. 61 y 360, inc. 1 del CPCC, la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria,”que sólo puede ser destruída por otras constancias del juicio que produzcan plena convicción en el juez acerca de la circunstancia de que los hechos no sucedieron en la forma en que fueron afirmados por aquella”. Pero hasta en la duda, la rebeldía declarada y firme constituye presunción de verdad de los hechos invocados por quien obtuvo la declaración.(Sumario 6368. Base Juba Chubut. 3/10/97) y que “...la rebeldía autoriza, en principio, a considerar reconocidos en su existencia material los documentos acompañados por la parte accionante y verdaderos los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo su declaración “ (CNECC, VI, 17/4/75 BJ 596).
No obstante este estado de rebeldía, el juez debe dictar sentencia conforme el mérito de la causa, es decir analizando las pruebas que se han incorporado por las partes, destinadas a crear convicción sobre la procedencia del reclamo así planteado, es decir la existencia de dolo, error e ignorancia que han viciado el consentimiento de los otorgantes del acto plasmado en la escritura N° 81, la que a su vez torna en irrita la sentencia de desalojo dictada en el expte. N°279/94.
Analizando los elementos probatorios incorporados he de señalar que a fs. 144 declara la testigo Julieta Gómez Otero, arqueóloga e investigadora del CONICET, quien conoció y entrevistó a Fortunato Pichalao y Erena Cual en el marco de una investigación personal por lo que contesta, valiéndose de las constancias de su libreta de campo. Refiere que el trabajo de campo se desarrolló en Noviembre de 1992 y su interés en conocer a Pichalao se debió a que pertenece a un Linaje muy antiguo de los Tehuelches septentrionales o llamados Pampas. Dice que Pichalao refirió tener unos 90 años, pero que no sabía bien su edad, porque lo habían anotado tarde. Dijo también que no sabia leer ni escribir. La testigo relata que el Sr. Daroca, jefe de la comuna en Gan Gan le comentó que hace unos años le habían robado su campo, haciéndole estampar su pulgar con engaños en un papel. Le habían dicho que era para curar sus animales de la sarna y en realidad era para que vendiera el campo. Refiere que pasó un día de campo con Pichalao y su familia, que le aseguró que vivía en ese paraje desde niño. En cuanto a la conexión o vinculación con la tierra, expresa la testigo que “ …él hablaba de su tierra como parte de sí mismo, de su identidad….todo el tiempo remarcaba que era la tierra ancestral de sus antepasados…”. En cuanto al linaje de los Pichalao indica que ya es mencionado en los diarios de viaje del perito Francisco Moreno en un encuentro entre 1877 y 1878 en las cercanías del paraje YISQUICHIN con el abuelo de Pichalao, el cacique Bartolo Pichalao. En cuanto al grado de comprensión respecto de la estructura burocrática occidental asegura que era mínima, si bien era despierto para contar sus propias vivencias, no tenía conexión con la estructura burocrática del estado. Agrega que no lo imagina firmando una escritura y que no hubiera realizado solo un trámite ante una oficina estatal, se hubiera hecho acompañar por alguien de su confianza, por el jefe comunal, Daroca a quien quería o por algún maestro.
A fs. 153 presta declaración el Sr. Lucio Bartola M. Sabatti, sacerdote, quien conoció a Pichalao y Cual en el año 1978. Refiere que en los años 90 Pichalao iba a comer a la casa al lado de la capilla y conversaba sobre el hecho que su hijo Esteban o él iban a estar en el campo, siempre uno o el otro…”. Refiere que siempre que se refería al campo lo era desde que pertenecía a sus antepasados. La tierra era parte de él, no se destacaba de él, sobretodo su campo …El era su campo, el era su tierra, me parece que el no se hubiera desprendido de su tierra, estaba absolutamente apegado a su tierra…”. Indica que era difícil que comprendiera la estructura burocrática occidental, que para realizar un trámite administrativo hubiera recurrido a las hermanas Cecilia Lee, la hermana Timotea y la hermana Lucía Curiche. Al testigo le parece imposible que vendiera el campo, dado lo aferrado que estaba al mismo. Señala que reconocía como autoridades a la jueza de Paz, Mary Taccani y al IAC, a quien veía como quien le quería sacar el campo, en especial un persona de apellido Ámbar, al que le tenía terror. Cuando tenían que verlo en Rawson, este señor no discutía, decía daba una orden y tenían que irse de la oficina,…iban estas personas que no sabían leer y escribir, y a las que su sola presencia los aterrorizaba esa era la imagen del estado para cualquier aborigen con tierras…”. Con respecto a si contó con asesoramiento jurídico, señala que “ recién cuando empiezan a dar estos casos de despojos se acercó gente con el objeto de asesorarlos , ayudarlos, antes no que yo me acuerdo y venia en los años 70/80… era muy raro que se presentaran abogados en la zona de Gan-Gan…”.
Se han acompañado también como prueba dos expedientes administrativos del Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural. Así, del señalado como N° 72477, reconstruído por haberse extraviado el original, con constancias obrantes en el citada organismo, I.A.C, se agrega a fs. 4 copia de un acta labrada el 26 de marzo de 1966 en el que Fortunato Pichalao refiere que ocupa esas tierras desde 1950. A fs. 9 se agrega copia de resolución del 10 de junio de 1975, por la que se otorga permiso precario de ocupación a Fortunato Pichalao, respecto de la superficie de 2000 hectáreas, constituida por parte de la legua c del lote 14, fracción C, Sección J, de esta Provincia.
Por otro lado, el Expediente N° 19772 es iniciado por Valentín Nicolás, el 21/3/84 solicitando la tenencia de las tierras identificadas en el expediente anterior. A fs. 8/11 se agrega copia certificada del primer testimonio de escritura N° 81, por la cual, el dia 14/7/80, Pichalao y Cual otorgaron poder general irrevocable de administración y disposición de bienes a favor de Héctor Quintana. A fs. 12 se agrega copia certificada del Primer testimonio de escritura N° 82, también del día 14/7/80 por la que Héctor Quintana cede a favor de Valentín Nicolás todos los derechos y acciones de sus mandantes sobre el inmueble, constituído por parte de la legua c del lote 14, fracción C, Sección J, de esta Provincia. Posteriormente Valentín cede, en 1984 sus derechos a Emilia Nicolás. A fs. 19/20 se agrega copia de resolución D- 423/85. por la que se deja sin efecto la Resolución N° 823/75, se aprueban las sucesivas transferencias efectuadas por el Sr. Quintana y se otorga un permiso precario de ocupación a favor de la Sra. Emilia Nicolás. A partir de alli, Pichalao ha intentado revertir la situación mediante recursos administrativos, obteniendo a fs. 53 que se dejara sin efecto la Resolución D- 423/85. Luego mediante Decreto N° 1091/88, el Sr. Gobernador hizo lugar al recurso jerárquico planteado por Jorge Nicolás a fs. 59/60 en su carácter de heredero de Emilia Nicolás ( constancias de fs. 61), revocó la resolución N° 351-IAC-87, recobrando vigencia la N° 423-IAC-85. A fs. 101 se agrega nota N° 369/ IAc del 8/10/92 suscripta por José Ámbar, secretario General del I.A.C en la que consigna que, según antecedentes de ese organismo, por Decreto de fecha 6710/1916 se arrendó la parte sur del lote a Bartolo y Esteban Pichalao. El 7 de mayo de 1937 se dejó sin efecto la tenencia y se otorgó un Permiso Precario de ocupación a los nombrados, en condominio con Fortunato Pichalao. El 23 de julio de 1943, se deja sin efecto el permiso precario y se otorga un permiso gratuito de ocupación a favor de Esteban y José Pichalao. Se agrega que por inspecciones realizadas en el lugar, la ocupación de Fortunato Pichalao data del año 1950, con mejoras de su propiedad, otorgándosele por Resolución N° 823/75 Permiso Precario de Ocupación. A fs. 102 se agrega acta del 29/10/92 da cuenta que a esa fecha el inmueble es ocupado por los Pichalao, quienes lo explotan para pastoreo de sus animales. A partir de fs. 129 el Sr. Esteban Pichalao, con el patrocinio del Dr. Eduardo R. Hualpa, inicia una serie de presentaciones a los fines del reconocimiento de sus derechos. A fs. 166 declaran los Sres. Lucía Currumil de Muñoz quien refiere que desde que vive en el campo, 1958, Fortunato Pichalao ya ocupaba y explotaba esas tierras y que luego de su fallecimiento, continua su hijo Esteban. Que la familia nunca abandono esas tierras, desconociendo que Valentín o Emilia Nicolás las ocuparan en algún momento. A fs. 167 lo hace la Sra. Natividad González en idéntico sentido al anterior. A fs. 203 se cita a los Sres. Valentín y Emilia Nicolás a tomar intervención en las citadas actuaciones. A fs. 204 el Sr. Jorge M. González manifiesta que el Sr. Esteban Pichalao ocupa y explota las tierras de referencia como continuador de su padre Fortunato Pichalao.A fs. 216/217 se agrega resolución N° 255/06 IAC por la cual se deja sin efecto el art. 2 y concordantes de la Resolución N° 423/85, se reconoce la real ocupación del Sr. Esteban Pichalao sobre parte de la legua C, del lote 14, Fracción C, Sección J-I Departamento Gastre y se otorga un permiso precario de ocupación a favor de Esteban Pichalao respecto del inmueble reseñado.
En estas actuaciones a fs. 180 se agrega Informe Social respecto de Esteban Pichalao, quien ocupa el inmueble de referencia. Se informa que se lo contactó a través de las Hermanas Misioneras, residentes en la localidad de Gan Gan. Éste guió a la Licenciada hasta su domicilio, distante 35 kmts., por un camino ,apenas una huella, en partes de muy dificultoso tránsito. Se informa que vive solo en el campo que fuera de sus padres y antepasados. De vez en cuando va a Gan-Gan utilizando para ello un caballo. Refiere que nunca dejaron de ocupar el campo desde pasadas generaciones, en cambio nunca lo ocupó el “Gitano” que aparece como comprador cuando en realidad se trató de una operación fraudulenta. A fs. 189 se completa el informe, agregándose que son muy limitados sus recursos para desenvolverse en las cuestiones legales.
Finalmente se ha acompañado un DVD a fs. 185, correspondiente a un capitulo del Programa “PROTAGONISTAS” en el que puede verse a Fortunato Pichalao y su hijo Esteban en el paraje que él mismo denomina YISQUICHIN . Dice que nació y vivió en ese lugar. Identifica a su padre como Bartolo Pichalao y a José Pichalao como su abuelo. No sabe cuando nació. Explica mas adelante el significado de los términos YISQUICHIN, como Molle petiso y Pampa, y SACANANA, nombre de un pájaro de la zona. Menciona la ceremonia del camaruco. Luego habla su hijo Esteban, explica que su padre no sabe leer ni escribir y que fue engañado. Francisco Chiquichano, señala a Fortunato como uno de los pobladores de la zona más antiguos, y como el que quedó aislado. Puede verse además el lugar, la vivienda que ocupara, lo dificultoso del acceso al paraje, la soledad y aislamiento del mismo.
Deben tenerse en cuenta, para apreciar la gravedad del dolo como vicio de los actos jurídicos, las condiciones personales de quien se dice victima del mismo. Es decir que deberá juzgarse con arreglo a la condición intelectual y cultural del sujeto engañado. Pues como se ha sostenido, “…la verdadera esencia del discernimiento consiste en la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias de manera que quede establecido el sentido de la intención, en la medida que en su aplicación al acto, éste sea conocido y se tenga conciencia de sus consecuencias en el momento de la realización” ( Conf. elDial .om AA 164).
Asi las cosas, no solo de lo declarado por los testigos, sino de las constancias de los expedientes administrativos y del correspondiente al desalojo, como tambien de lo manifestado por el escribano interviniente en la escritura N° 81 resulta claro que, tanto Fortunato Pichalao como Erena Cual eran analfabetos. Ni siquiera sabían firmar, estampando su pulgar a modo de identificación. No habían concurrido a la escuela, desconocen la fecha de su nacimiento y han vivido desde niños en un paraje aislado de centros urbanos, lo que hace suponer también que desconocían o incomprendían el sistema burocrático occidental, percibiendo, tal como lo señalan los testigos, al Instituto Autárquico de esta provincia como un organismo peligroso, del que debían desconfiar, pues intentaba privarlo de sus tierras. Para la realización de trámites, confiaban solo en quienes percibían como desinteresados, esto es, el jefe comunal, las hermanas misioneras o la Jueza de Paz.
Su vida ligada a las tareas del campo, cría de animales, con escaso contacto social, muestran una personalidad retraída y proclive al engaño, máxime si se tiene en cuenta lo dificultoso de acceder a algún tipo de asesoramiento en cuanto a las consecuencias jurídicas de los actos por ellos celebrados, por el lugar apartado en el que viven.
Cuesta creer que personas analfabetas, de tales características, que buscan la asistencia de las hermanas misioneras o del jefe de la comuna rural para realizar trámites, y aún cuando el escribano interviniente les hubiera explicado el alcance del acto celebrado, pudieran comprender y consentir el real alcance del poder que otorgaran a Quintana y menos aún considerar las ventajas y riesgos que asumían en virtud de aquel .
No puede concluirse en otro sentido, no ha existido intención ni en Pichalao ni en su esposa de ceder los derechos de ocupación sobre la tierra en la que vivieran durante toda su vida, y ello lo demuestra el hecho que, luego de la escritura N° 81, no se mudaron, resistieron el desalojo y hasta su muerte permanecieran en “ su campo”, lo que también da cuenta del fuerte nexo mantenido con aquella tal como lo señalaron los testigos en estas actuaciones.
Lo dicho debe ponderarse desde su particular cosmovisión, como integrantes de una comunidad aborigen, quienes siguiendo las enseñanzas de sus ancestros, mantienen un fuerte lazo con la tierra, la que consideran como parte de su ser y por la que están dispuestos a “…pelear para mantener la tierra, aunque no sabe como…” tal como manifiesta Pichalao en el DVD que se incorpora como prueba.
Por último, no puedo dejar de señalar, la premura con que el mandatario actúo en ejercicio de las flamantes tareas encomendadas. En efecto, el mismo día y por escritura inmediata posterior, cedió los derechos de Pichalao y Cual sobre la tierra que siempre ocuparon. Ello y las posteriores actuaciones de Nicolás ante el I.A.C , obteniendo un permiso precario sobre las tierras ocupadas por Pichalao y la promoción de una acción de desalojo, constituyen indicios suficientes que demuestran un actuar engañoso, induciendo a error a los actores en la celebración del acto plasmado en la escritura N° 81 y sacando provecho de ello.
Asi el error en cuanto a la celebración del acto plasmado en la escritura N° 81, ha viciado el consentimiento de Pichalao y Cual, quienes creyeron que realizaban un acto relacionado con su hacienda y no el otorgamiento de facultades a Quintana. Ello lo convierte en nulo, desde que no solo ha mediado error sino que el mismo ha sido la consecuencia de un actuar engañoso. Demostrado por el evidente aprovechamiento de la ignorancia e indefensión de la situación de analfabetos de los otorgantes.
Por lo hasta aquí expuesto puede sostenerse que se encuentran acreditados los presupuestos señalados por los art.931 y 932 del C.C en cuanto a la acción dolosa: esto es, gravedad, en tanto las víctimas no se encontraban en condiciones de discernir la entidad del acto celebrado y por ello evitar el error. Este engaño se configura como determinante del acto, en tanto, de conocer la verdadera naturaleza y consecuencias de aquel, no lo hubieran celebrado y por último, el daño que tal actitud ha ocasionado a los actores, plasmado en la cesión de sus derechos de ocupación y el peligro de ser desalojados del lugar ocupado desde su nacimiento, de “ su tierra “. Por ello corresponde decretar la nulidad del acto jurídico del que da cuenta la escritura pública N° 81 de fecha 14 de julio de 1980, conforme los arts. 1045 , 1048 y concordantes del C.C..
4) Acción de revisión de cosa juzgada irrita:
La Cosa Juzgada no es un efecto de la sentencia sino una cualidad de ella. Conforme sostiene Clariá Olmedo es el atributo que la ley asigna a la sentencia firme para que el caso concreto resuelto por ella se mantenga inmutable para el futuro como garantía de seguridad jurídica. ( Clariá Olmedo, Jorge . Derecho procesal. Depalma. Bs As. 1983). Esta cualidad no impide su revisión cuando las circunstancias del caso y razones de justicia así lo justifican. Hoy no se discute la posibilidad de revisar la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada con fundamento en el principio de inmutabilidad relativa y frente al dolo, fraude y cuando la sentencia se convierte en írrita por vía del abuso del derecho, y por ello en injusta.
No existe en nuestro derecho norma alguna que permita la revisión de la sentencia por vía de una acción autónoma, admitiéndola ciertos ordenamientos procesales por la medio del recurso, tales como Córdoba, Corrientes, San Juan, entre otros. En nuestra provincia esta posibilidad no esta legislada.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la facultad de ejercer una acción autónoma, de carácter excepcional y destinada a invalidar la cosa juzgada írrita, sin que sea óbice para ello la falta de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstáculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan”( Carbone, Carlos a. “ Impugnación de la sentencia Firme en el Proceso Civil, Concursal, Laboral, administrativo e internacional.).
Así, la doctrina de la revisión de la cosa juzgada se ha estructurado en base a fallos de nuestro más alto Tribunal que la ha admitido frente a determinadas circunstancias y al aporte doctrinario de numerosos autores como Hitters y Peyrano, entre otros.
Primeramente la doctrina admitía la revisión frente a supuestos de dolo o fraude y siempre que no se hubieran articulado los recursos de revisión previstos en los códigos procesales. Posteriormente los distintos autores fueron ajustando sus criterios admitiendo la revisión “por vicios sustanciales radicales”( Morello), vicios intrínsecos como dolo, violencia, fraude o simulación prohibida ( Berizonce), indefensión absoluta ( Alvarado Velloso), “entuerto” y cualquier “circunstancia que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso” ( Peyrano). Maurino menciona la aceptación pretoriana de la acción de revisión cuando se ha operado una patente mutación de las circunstancias fácticas que le dieron origen. Con ello, en nuestro país se han revisado sentencias firmes no solo cuando hubo dolo, fraude o nulidades procesales como también frente a circunstancias que nulificaron el fallo tales como: regímenes políticos, falta de independencia del poder judicial, abuso del derecho, error esencial, fenómenos económicos como hiperinflación o desindexación .
Para la procedencia de la revisión y dado su carácter excepcional se requiere determinados recaudos que Peyrano identifica: existencia de una sentencia de conocimiento firme; interferencia de factores ( objetivos y subjetivos, dolosos y fortuitos) que hubieran determinado que aquella no refleje la verdadera voluntad del ordenamiento jurídico respectivo; el perjuicio derivado de la sentencia en cuestión que reconozca como causa adecuada la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que se pretende revisar. ( Peyrano, Jorge W. “ La ratificación de los lineamientos pretorianos y doctrinales de la revisión de la cosa juzgada” en “ La impugnación de la Sentencia Firme, Tomo I. Pág. 133. Rubinzal-Culzoni Editores).
El ejercicio de la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada írrita no solo requiere la existencia de una sentencia firme, vicios sustanciales que hacen que esta se convierta en írrita y perjuicio que la resolución causa a quien peticiona, sino que quien la intenta sea el afectado directo por la sentencia cuestionada (haya participado o no en el proceso), sus herederos o sucesores o el Ministerio Público. En estos actuados, la acción es iniciada por Fortunato Pichalao, Erena Cual y Esteban Pichalao. Los dos primeros han fallecido, continuando su hijo Esteban en su carácter de heredero de los primeros.
Como ya señalara anteriormente, el demandado Jorge Nicolás, no ha comparecido al proceso, por lo que se ha declarado su rebeldía, con las consecuencias que ya señalara en los considerandos desarrollados “ut-supra”.
Se han incorporado como prueba, no solo las testimoniales ya analizadas sino los expedientes administrativos del I.A.C como también el Expediente N° 279, F° 56. Año 1994, caratulado “Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo”.
El mismo fue iniciado por Jorge Nicolás como heredero de Emilia Nicolás, titular de un permiso precario de ocupación sobre una superficie de 2000 has. constituído por parte de la legua c del lote 14, fracción C, Sección J, de esta Provincia .A fs. 12 Pichalao es notificado del traslado de la demanda, estampando su dígito pulgar por no saber firmar. A fs. 14 vta. se lo declara rebelde. Notificándole la rebeldía a fs. 16, en la que se consigna que es analfabeto, acompañado en ese acto por la Hermana Franciscana LEE. A fs. 33, se presenta Pichalao, con patrocinio letrado del Dr. Castro, constituyendo domicilio procesal. Posteriormente a fs. 35/36 se dicta sentencia, haciendo lugar a la demanda y ordenando el desalojo de Fortunato Pichalao y/o quienes resulten ocupantes. La misma fue confirmada a fs.71/74.
Ahora bien, se encuentra probado que Pichalao era integrante de una comunidad aborigen, analfabeto, desconocía la fecha de su nacimiento, no sabia firmar y no poseía una completa comprensión del sistema burocrático occidental, lo que hace presumir tambien su dificultad en conocer y evaluar los verdaderos alcances de la notificación de fs 12 del citado expediente de desalojo, por la que se le diera traslado de la demanda, como también de las consecuencias jurídicas de su incomparencia al proceso en resguardo de sus derechos.
La sentencia dictada en esas actuaciones se fundamenta no solo en la situación fáctica que surge del expte. Adminsitrativo N° 19772 sino en el art. 60 del C.P.C.C que regula los efectos de la rebeldía del demandado.
De tal manera entonces que, lo irrito de la sentencia cuestionada reconoce una doble vertiente.
Por un lado, fue dictada conforme las constancias del expediente administrativo N°19.772, en el que se reconocen como válidas las sucesivas transferencias efectuadas por el mandatario de Pichalao. Como ya he señalado en los Considerandos anteriores, acreditado el error incurrido por Pichalao y Cual en el otorgamiento del Poder al Sr. Quintana, error derivado de una conducta sospechada como dolosa, deviene la nulidad del acto celebrado, la que impregna de nulidad las posteriores actuaciones del mandatario y por ello la cesión a Nicolás.
Por otro lado, tambien la sentencia aparece injusta, por cuanto el demandado se vio inmerso en una situación de indefensión que le ha impedido la defensa adecuada de sus derechos. En efecto, el analfabetismo de Pichalao, su condición de aborigen, el lugar aislado en el que vivía, la carencia de medios económicos ( ver DVD, reservado como prueba) e incomprensión del sistema burocrático, no dejan dudas que han influído en la imposibilidad de acceder a un oportuno asesoramiento en cuestiones legales que le permitiera resistir la demanda entablada en su contra. Estas circunstancias reseñadas impiden que pueda sostenerse la ficción legal que entraña la declaración de rebeldía de fs. 14 vta. del expediente de desalojo. Si bien la declaración de contumancia de Pichalao se ajustó a las normas de procedimiento, lo colocó en una situación de indefensión.
Y es que, constituye deber de los Jueces velar por aplicación del principio de la defensa en juicio, consagrado por art. 18 de la C.N y el art. 44 de la Constitución provincial, por lo que frente a las constancias de fs. 12 y 16 de aquellas actuaciones, en las que se señala el analfabetismo del demandado, debieron extremarse los recaudos a fin de tenerlo por debidamente anoticiado de la demanda. Su presentación a fs. 38 da cuenta que no pudo realizar una adecuada defensa de sus derechos, planteando oportunamente las defensas que se señalan en la demanda o cuestionar el objeto de la cesión por la que se pretendiera el desalojo.
Finalmente, han variado aquellas condiciones fácticas que sirvieran de sustento a la sentencia cuestionada. Efectivamente en el expediente N° 19.775, a fs. 216/217 y por Resolución N° 255/06 del IAC, se otorgó el 6 de abril de 2006, permiso precario de ocupación respecto de la superficie de …. a Esteban Pichalao.
Todas estas circunstancias reseñadas tornan irrita la sentencia y también el proceso, desarrollado no solo en base a un acto nulo, sino en violación a la garantía de defensa en juicio consagrada constitucionalmente.
Por otro lado, mantener los efectos de la sentencia atacada violentaría además los derechos consagrados por la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 17, en tanto reconoce a los pueblos indígenas argentinos la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, derecho igualmente reconocido por la Convención Americana de Derechos Humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad federal ( art. 75, inc. 22) ( CIDH, 31/1/01 “ Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua), como tambien nuestra Constitución Provincial , la que señala en el art. 34, inc. 1, el principio de inalienabilidad de la propiedad o posesión comunal.
Por ello, “…sin negar el valor de la cosa juzgada, la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad, para evitar el desorden y el mayor daño que derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta…”(LL 2003-C-813) y considerando que, “La inmutabilidad de la sentencia firme no participa de un carácter “divino” sino que es una ficción creada por el legislador con el objeto de lograr seguridad en el derecho. Pero cuando una declaración judicial por permanecer inmutable crea una injusticia, no puede perderse de vista que “ la cosa juzgada es una de las tantas concesiones que la justicia hace a la seguridad para la mejor obtención del bien común” (Guasp, “Límites temporales de la cosa juzgada” citado por Tepsich, María Belén en “Ponderación de los valores en la revisión de la Cosa juzgada. La Impugnación de la Sentencia Firme, Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Pág. 269). Y que “ La cosa juzgada no es absoluta y necesaria sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal manera que estas mismas consideraciones pueden a veces aconsejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta “ ( Carnelutti, Hitters Juan C. “Revisión de la Cosa juzgada” Ed.Lep .B.A 2001, 2da. Edición), corresponde hacer lugar a la demanda, declarando la nulidad del procedimiento y de la sentencia N° 166 del año 1995, dictada en los autos “Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” Expte. N° 279, F° 56, Año 1994, por cosa juzgada írrita.
5) Costas: Conforme se resuelve, las costas se imponen al demandado por aplicación del art. 69 del C.P.C.C. Tratándose de un proceso no susceptible de apreciación pecuniaria, se regulan los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, teniendo en cuenta la labor realizada, apreciada por su importancia, extensión y calidad, etapas cumplidas por los profesionales actuantes y el resultado obtenido (arts. 6, 6 bis 7,8 y cctes. De la ley XIII, N° 4 y sus mod.), debiendo adicionarse el IVA si correspondiere.
Por lo expuesto
FALLO:
1) Admitiendo la demanda incoada por Fortunato Pichalao, Erena Cual y Esteban Pichalao contra Jorge Nicolás, declarando nula la escritura N° 81 de fecha 14 de Julio de 1980 y la nulidad del procedimiento y de la sentencia definitiva N° 116/95, dictada en los autos “ Nicolás , Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” Expte. N° 279, F° 56, Año 1994, por cosa juzgada írrita.
2) Imponer las costas al demandado vencido. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Cristian Ayala, Javier Ayala, María José Castro Blanco y Eduardo Raúl Hualpa, letrados apoderados y patrocinante de la parte actora en treinta ( 30) IUS en conjunto y proporción de ley, con más el I.V.A si correspondiere.
3) Regístrese y Notifíquese.
Registrada bajo el N° / 11.
Así, luego de más de trece años de lucha, la familia Pichalao obtiene la justicia y aunque no la pudo ver Don Fortunato y Doña Irene Cual, si la podrán disfrutar sus descendientes.
La sentencia fue dictada por la Jueza Civil y Comercial de Puerto Madryn Dra. María Laura Eroles y entre sus fundamentos principales, se menciona la vinculación de los Pichalao con la tierra y su desconocimiento y desconfianza del sistema institucional, particularmente del Instituto de Tierras (IAC): "...resulta claro que, tanto Fortunato Pichalao como Erena Cual eran analfabetos. Ni siquiera sabían firmar, estampando su pulgar a modo de identificación. No habían concurrido a la escuela, desconocen la fecha de su nacimiento y han vivido desde niños en un paraje aislado de centros urbanos, lo que hace suponer también que desconocían o incomprendían el sistema burocrático occidental, percibiendo, tal como lo señalan los testigos, al Instituto Autárquico de esta provincia como un organismo peligroso, del que debían desconfiar, pues intentaba privarlo de sus tierras..."
Para mayor información o documentación sobre el caso, escribir a angelcayu@yahoo.com.ar o comunicarse con el remitente al telefono 2965-426772.
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“PICHALAO, FORTUNATO y otros s/ Acción de Nulidad” Expte. N° 2116, F° 28, año 1998.
//to Madryn, Octubre 18 de 2011.
VISTOS: estos autos caratulados “PICHALAO, FORTUNATO y otros s/ Acción de Nulidad” Expte. N° 2116, F° 28, año 1998. ,que llegan para dictar sentencia en virtud del llamado de fs.236 y de los que
RESULTA:
1) A fs. 27/38 los Dres. Cristian Ayala y Javier Ayala, letrados apoderados de los Sres. Fortunato y Esteban Pichalao y Erena Cual, conforme la copia de poder que agregan a fs.5/7, y con el patrocinio letrado de los Dres. María José Castro Blanco y Eduardo Raúl Hualpa, integrantes del Equipo de Asesoramiento de las Comunidades Aborígenes, plantean Acción Autónoma de Nulidad de la escritura N° 81 del 14 de julio de 1980 y del proceso caratulado “ Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” ( Expte. N° 279, F° 56 Año 1994), que tramitara ente este Tribunal, contra Jorge Nicolás. Solicitan como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la sentencia N° 166/95 dictada en los autos antes señalados. Se explayan sobre la procedencia de la presente acción, citando doctrina y jurisprudencia. Relatan como antecedentes del caso que los Pichalao habitan desde comienzos del siglo XX el establecimiento denominado Ysquichin, en la zona de Sacanana, tal como acreditan con las copias de una revista de antropología especializada, agregan que existe un cerro con el nombre de la familia en esa zona. Indican que por expediente administrativo del IAC, N° 72478/44 IAC 2939 se otorgó por resolución N° 823/75 permiso precario de ocupación al Sr. Fortunato Pichalao.
En cuanto a la nulidad de la escritura, refieren que por medio de la indicada con el N° 81,F° 125 del Registro N° 27 de Rawson, el 14/6/80 Fortunato Pichalao y Erena Cual, otorgaron poder general irrevocable de administración y disposición de bienes a favor de Héctor Quintana. En la misma se estamparon las impresiones digitales de aquellos, quienes no sabían leer ni escribir, pero manifestaron su voluntad ante dos testigos, Alfredo Ríos y Einir Evans. Ese mismo día, Quintana transfirió a favor de Valentín Nicolás, en virtud de aquel poder, los derechos y acciones de Pichalao sobre la parte del Centro del Lote 14, Fracción C, Sección J-1 del Dpto. de Gastre. Agregan que Quintana nunca rindió a sus mandantes el dinero supuestamente obtenido de aquella venta. A su vez. Nicolás transfirió esas tierras el 16/2/84 a la Sra. Emilia Nicolás. El Instituto Autárquico de Colonización aprobó las sucesivas transferencias y otorgó el permiso precario de ocupación a Emilia Nicolás. Relata las posteriores reclamaciones en sede administrativa que efectuaran los Pichalao sin resultado satisfactorio. Con posterioridad, Nicolás inició un proceso de Desalojo contra sus mandantes. En el mismo fueron declarados rebeldes, atento no contestar demanda oportunamente. La sentencia dictada quedó firme, indican los pormenores del proceso. Relatan los antecedentes de la relación entre los Nicolás y los Pichalao. Indican las distintas circunstancias que han influido en el estado de indefensión de sus mandantes, esto es, su origen mapuche, analfabetos, escasos recursos, viven a grandes distancias de los centros urbanos. Señalan que en el proceso de desalojo no han podido oponer excepciones de falta de legitimación pasiva, y falta de legitimación activa, como así también como defensa de fondo, la cesión de objeto prohibido. Respecto de esta ultima, aclaran que el permiso precario de ocupación es personal y revocable y no les otorgaba a los Pichalao derecho alguno para cederlo, así el objeto consignado en la escritura resulta imposible. Alegan como vicios que han afectado la voluntad de sus mandantes, por un lado el dolo con el que han actuado no sólo el demandado sino sus antecesores y las particulares características de los actores. Relacionado con ello, agregan que la ignorancia y el error de sus mandantes, configurado con el desconocimiento de la dinámica judicial para defender sus derechos justifican la demanda entablada. Señalan los derechos constitucionales afectados: acceso a la justicia, derecho de defensa, derecho a tener un abogado y la violación al art. 34 de la Constitución de esta Provincia que reconoce la existencia de los pueblos indígenas, el respeto a su identidad y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Asimismo indican, se han violentado normas internacionales, las que específicamente analizan. Ofrecen prueba Documental, Solicitan medida Cautelar. A fs. 39 se dispone la suspensión de la ejecución de sentencia N° 166/95.
2) A fs. 45 se agrega cedula de notificación del traslado de demanda al Sr. Jorge Nicolás. A fs. 50 se abre la causa a prueba. A fs. 52 se denuncia el fallecimiento del Sr. Fortunato Pichalao. A fs. 53 se declara la rebeldía del demandado. A fs. 57 la Dra. Maria J. Castro Blanco renuncia al poder otorgado por los actores. A fs. 61 se denuncia el fallecimiento de la Sra. Erena Cual. A fs. 63 se agrega copia de certificado de nacimiento de Esteban Pichalao, hijo de Fortunato y Erena Cual. A fs. 200 se clausura la etapa probatoria. A fs. 205 se agrega alegato presentado por la parte actora. A fs. 236 quedan estos autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
1) Reclama la parte actora la declaración de nulidad de la escritura N° 81 del 14 de julio de 1980, por la cual los Sres. Pichalao y Cual otorgaran poder general irrevocable de administración y disposición de bienes a favor del Sr. Héctor Quintana, alegando que su voluntad resultó viciada, por el dolo con que actuaron, no solo Quintana sino quienes contrataron posteriormente con él, y por el error y la ignorancia de los otorgantes atento su escasa instrucción y características culturales, integrantes de comunidades aborígenes, quienes no comprendieron los alcances del acto cuestionado.
Se reclama también, la declaración de nulidad, por írrita, de la sentencia dictada en los autos “Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” Expte. N° 279, F° 56 Año 1994., que dispuso el desalojo del Sr. Fortunato Pichalao y/o quienes resulten ocupantes, del inmueble designado como Legua C, ( menos ángulo nordoeste y parte del Nordeste) del lote 14, Fracción C, Sección J I. Refiere que lo irrito resulta de la imposibilidad de sus mandantes en efectuar una adecuada defensa de sus derechos en el mismo, la imposibilidad de plantear excepciones como también defensas de fondo.
2) Nulidad Escritura N° 81:
Corresponde señalar en primer término, que con respecto a la escritura N° 81, la actora no ha planteada la redargución de falsedad de la misma, pues no pone en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano interviniente, sino que lo cuestionado es la sinceridad u honestidad de las manifestaciones de las partes ante el citado funcionario, esto es el acto jurídico realizado por ellos con independencia de la regularidad y corrección del instrumento público en el que fuera plasmado. Asi lo ha resuelto numerosa jurisprudencia : “La redargución de falsedad, si se trata de una escritura pública, pone en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano, mientras que la impugnación del negocio instrumentado pone en duda la sinceridad, perfección y eficacia de los hechos manifestados ante el escribano en virtud de la situación del sujeto, condiciones del objeto y sanidad de la causa que determinó a los contratantes a celebrar el acto. Cuando lo que esta controvertido es la regular formación del negocio en lo que hace a sus elementos internos ( art. 897 del Código Civil), no es apropiado tachar de falsedad al instrumento que puede ser auténtico, sino promover la nulidad, lo que es posible iniciando una acción ordinaria, haciéndose innecesario que intervenga el notario y que se ponga en duda la fe pública de su actuación…” (CNCiv, Sala E, en autos “ Bañato, Carlos Osvaldo c/ Hernández, Miguel Angel y otro”, 6/11/07, LL 4 , marzo 2008, 7) y “ Carece de interés la intervención del escribano cuando la objeción que se formula contra la validez del acto en modo alguno pone en tela de juicio la actuación del notario ni los resguardos tomados por el profesional” ( C.2da. Civ. Y Com. La Plata “ Rocha Atala, Ely y otro c/ Crespo Villarroel, Asunta s/ Simulación, 23/6709, Lexis N° 14/156325).
Asimismo, debe recordarse que “ La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su formación”( C.Nac.Civ.Sala F, 24/4/81, ED 95-579).
El art. 1045 del C. C dispone que serán anulables los actos jurídicos que adolezcan de vicios de error, violencia, fraude o simulación, entendiendo la doctrina que se incluye también al dolo. Y es que en todos estos supuestos, la voluntad del otorgante del acto se encuentra viciada, por lo que no puede imputarse a aquel las consecuencias jurídicas derivadas del acto cuestionado.
Por otro lado el art. 931 del C.C establece que “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. Para que se configure el dolo resulta necesario que aparezca como grave, es decir que la victima no haya podido evitar ser inducida a error; debe ser causa determinante del acto, y ocasionar un daño importante.
Quien alega su existencia debe probarlo, y tratándose de una típica cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial, resultaran válidos todos los medios de prueba, incluso el de presunciones. En este sentido se ha dicho que “Por lo común , la demostración de la existencia del dolo resulta muy difícil de producir, pues por lo mismo que se trata de un hecho ílicito y de maniobras engañosas, ellas se desenvuelven dentro del mayor sigilo, de ahí que asuma especial importancia la prueba de presunciones (CNCiv. Sala C, 23/2/67, ED 19-346).
Por otro lado el error, como vicio del conocimiento, “…es el falso conocimiento que se tiene acerca de una cosa; para producir efectos jurídicos debe ser de hecho esencial y excusable”. ( CNCom. Sala A, 7/9/82. ED 103-412). A su vez es error excusable aquel en el que se incurre cuando ha habido razón o motivos suficientes para errar .
3) En autos, el demandado Jorge Nicolás, no compareció a juicio, encontrándose debidamente notificado de la demanda a fs. 45, ha sido declarado rebelde a fs. 53 y notificado de la misma a fs. 119 y 120 mediante la publicación de edictos.
De esta manera, “Por el juego de los arts. 61 y 360, inc. 1 del CPCC, la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria,”que sólo puede ser destruída por otras constancias del juicio que produzcan plena convicción en el juez acerca de la circunstancia de que los hechos no sucedieron en la forma en que fueron afirmados por aquella”. Pero hasta en la duda, la rebeldía declarada y firme constituye presunción de verdad de los hechos invocados por quien obtuvo la declaración.(Sumario 6368. Base Juba Chubut. 3/10/97) y que “...la rebeldía autoriza, en principio, a considerar reconocidos en su existencia material los documentos acompañados por la parte accionante y verdaderos los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo su declaración “ (CNECC, VI, 17/4/75 BJ 596).
No obstante este estado de rebeldía, el juez debe dictar sentencia conforme el mérito de la causa, es decir analizando las pruebas que se han incorporado por las partes, destinadas a crear convicción sobre la procedencia del reclamo así planteado, es decir la existencia de dolo, error e ignorancia que han viciado el consentimiento de los otorgantes del acto plasmado en la escritura N° 81, la que a su vez torna en irrita la sentencia de desalojo dictada en el expte. N°279/94.
Analizando los elementos probatorios incorporados he de señalar que a fs. 144 declara la testigo Julieta Gómez Otero, arqueóloga e investigadora del CONICET, quien conoció y entrevistó a Fortunato Pichalao y Erena Cual en el marco de una investigación personal por lo que contesta, valiéndose de las constancias de su libreta de campo. Refiere que el trabajo de campo se desarrolló en Noviembre de 1992 y su interés en conocer a Pichalao se debió a que pertenece a un Linaje muy antiguo de los Tehuelches septentrionales o llamados Pampas. Dice que Pichalao refirió tener unos 90 años, pero que no sabía bien su edad, porque lo habían anotado tarde. Dijo también que no sabia leer ni escribir. La testigo relata que el Sr. Daroca, jefe de la comuna en Gan Gan le comentó que hace unos años le habían robado su campo, haciéndole estampar su pulgar con engaños en un papel. Le habían dicho que era para curar sus animales de la sarna y en realidad era para que vendiera el campo. Refiere que pasó un día de campo con Pichalao y su familia, que le aseguró que vivía en ese paraje desde niño. En cuanto a la conexión o vinculación con la tierra, expresa la testigo que “ …él hablaba de su tierra como parte de sí mismo, de su identidad….todo el tiempo remarcaba que era la tierra ancestral de sus antepasados…”. En cuanto al linaje de los Pichalao indica que ya es mencionado en los diarios de viaje del perito Francisco Moreno en un encuentro entre 1877 y 1878 en las cercanías del paraje YISQUICHIN con el abuelo de Pichalao, el cacique Bartolo Pichalao. En cuanto al grado de comprensión respecto de la estructura burocrática occidental asegura que era mínima, si bien era despierto para contar sus propias vivencias, no tenía conexión con la estructura burocrática del estado. Agrega que no lo imagina firmando una escritura y que no hubiera realizado solo un trámite ante una oficina estatal, se hubiera hecho acompañar por alguien de su confianza, por el jefe comunal, Daroca a quien quería o por algún maestro.
A fs. 153 presta declaración el Sr. Lucio Bartola M. Sabatti, sacerdote, quien conoció a Pichalao y Cual en el año 1978. Refiere que en los años 90 Pichalao iba a comer a la casa al lado de la capilla y conversaba sobre el hecho que su hijo Esteban o él iban a estar en el campo, siempre uno o el otro…”. Refiere que siempre que se refería al campo lo era desde que pertenecía a sus antepasados. La tierra era parte de él, no se destacaba de él, sobretodo su campo …El era su campo, el era su tierra, me parece que el no se hubiera desprendido de su tierra, estaba absolutamente apegado a su tierra…”. Indica que era difícil que comprendiera la estructura burocrática occidental, que para realizar un trámite administrativo hubiera recurrido a las hermanas Cecilia Lee, la hermana Timotea y la hermana Lucía Curiche. Al testigo le parece imposible que vendiera el campo, dado lo aferrado que estaba al mismo. Señala que reconocía como autoridades a la jueza de Paz, Mary Taccani y al IAC, a quien veía como quien le quería sacar el campo, en especial un persona de apellido Ámbar, al que le tenía terror. Cuando tenían que verlo en Rawson, este señor no discutía, decía daba una orden y tenían que irse de la oficina,…iban estas personas que no sabían leer y escribir, y a las que su sola presencia los aterrorizaba esa era la imagen del estado para cualquier aborigen con tierras…”. Con respecto a si contó con asesoramiento jurídico, señala que “ recién cuando empiezan a dar estos casos de despojos se acercó gente con el objeto de asesorarlos , ayudarlos, antes no que yo me acuerdo y venia en los años 70/80… era muy raro que se presentaran abogados en la zona de Gan-Gan…”.
Se han acompañado también como prueba dos expedientes administrativos del Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural. Así, del señalado como N° 72477, reconstruído por haberse extraviado el original, con constancias obrantes en el citada organismo, I.A.C, se agrega a fs. 4 copia de un acta labrada el 26 de marzo de 1966 en el que Fortunato Pichalao refiere que ocupa esas tierras desde 1950. A fs. 9 se agrega copia de resolución del 10 de junio de 1975, por la que se otorga permiso precario de ocupación a Fortunato Pichalao, respecto de la superficie de 2000 hectáreas, constituida por parte de la legua c del lote 14, fracción C, Sección J, de esta Provincia.
Por otro lado, el Expediente N° 19772 es iniciado por Valentín Nicolás, el 21/3/84 solicitando la tenencia de las tierras identificadas en el expediente anterior. A fs. 8/11 se agrega copia certificada del primer testimonio de escritura N° 81, por la cual, el dia 14/7/80, Pichalao y Cual otorgaron poder general irrevocable de administración y disposición de bienes a favor de Héctor Quintana. A fs. 12 se agrega copia certificada del Primer testimonio de escritura N° 82, también del día 14/7/80 por la que Héctor Quintana cede a favor de Valentín Nicolás todos los derechos y acciones de sus mandantes sobre el inmueble, constituído por parte de la legua c del lote 14, fracción C, Sección J, de esta Provincia. Posteriormente Valentín cede, en 1984 sus derechos a Emilia Nicolás. A fs. 19/20 se agrega copia de resolución D- 423/85. por la que se deja sin efecto la Resolución N° 823/75, se aprueban las sucesivas transferencias efectuadas por el Sr. Quintana y se otorga un permiso precario de ocupación a favor de la Sra. Emilia Nicolás. A partir de alli, Pichalao ha intentado revertir la situación mediante recursos administrativos, obteniendo a fs. 53 que se dejara sin efecto la Resolución D- 423/85. Luego mediante Decreto N° 1091/88, el Sr. Gobernador hizo lugar al recurso jerárquico planteado por Jorge Nicolás a fs. 59/60 en su carácter de heredero de Emilia Nicolás ( constancias de fs. 61), revocó la resolución N° 351-IAC-87, recobrando vigencia la N° 423-IAC-85. A fs. 101 se agrega nota N° 369/ IAc del 8/10/92 suscripta por José Ámbar, secretario General del I.A.C en la que consigna que, según antecedentes de ese organismo, por Decreto de fecha 6710/1916 se arrendó la parte sur del lote a Bartolo y Esteban Pichalao. El 7 de mayo de 1937 se dejó sin efecto la tenencia y se otorgó un Permiso Precario de ocupación a los nombrados, en condominio con Fortunato Pichalao. El 23 de julio de 1943, se deja sin efecto el permiso precario y se otorga un permiso gratuito de ocupación a favor de Esteban y José Pichalao. Se agrega que por inspecciones realizadas en el lugar, la ocupación de Fortunato Pichalao data del año 1950, con mejoras de su propiedad, otorgándosele por Resolución N° 823/75 Permiso Precario de Ocupación. A fs. 102 se agrega acta del 29/10/92 da cuenta que a esa fecha el inmueble es ocupado por los Pichalao, quienes lo explotan para pastoreo de sus animales. A partir de fs. 129 el Sr. Esteban Pichalao, con el patrocinio del Dr. Eduardo R. Hualpa, inicia una serie de presentaciones a los fines del reconocimiento de sus derechos. A fs. 166 declaran los Sres. Lucía Currumil de Muñoz quien refiere que desde que vive en el campo, 1958, Fortunato Pichalao ya ocupaba y explotaba esas tierras y que luego de su fallecimiento, continua su hijo Esteban. Que la familia nunca abandono esas tierras, desconociendo que Valentín o Emilia Nicolás las ocuparan en algún momento. A fs. 167 lo hace la Sra. Natividad González en idéntico sentido al anterior. A fs. 203 se cita a los Sres. Valentín y Emilia Nicolás a tomar intervención en las citadas actuaciones. A fs. 204 el Sr. Jorge M. González manifiesta que el Sr. Esteban Pichalao ocupa y explota las tierras de referencia como continuador de su padre Fortunato Pichalao.A fs. 216/217 se agrega resolución N° 255/06 IAC por la cual se deja sin efecto el art. 2 y concordantes de la Resolución N° 423/85, se reconoce la real ocupación del Sr. Esteban Pichalao sobre parte de la legua C, del lote 14, Fracción C, Sección J-I Departamento Gastre y se otorga un permiso precario de ocupación a favor de Esteban Pichalao respecto del inmueble reseñado.
En estas actuaciones a fs. 180 se agrega Informe Social respecto de Esteban Pichalao, quien ocupa el inmueble de referencia. Se informa que se lo contactó a través de las Hermanas Misioneras, residentes en la localidad de Gan Gan. Éste guió a la Licenciada hasta su domicilio, distante 35 kmts., por un camino ,apenas una huella, en partes de muy dificultoso tránsito. Se informa que vive solo en el campo que fuera de sus padres y antepasados. De vez en cuando va a Gan-Gan utilizando para ello un caballo. Refiere que nunca dejaron de ocupar el campo desde pasadas generaciones, en cambio nunca lo ocupó el “Gitano” que aparece como comprador cuando en realidad se trató de una operación fraudulenta. A fs. 189 se completa el informe, agregándose que son muy limitados sus recursos para desenvolverse en las cuestiones legales.
Finalmente se ha acompañado un DVD a fs. 185, correspondiente a un capitulo del Programa “PROTAGONISTAS” en el que puede verse a Fortunato Pichalao y su hijo Esteban en el paraje que él mismo denomina YISQUICHIN . Dice que nació y vivió en ese lugar. Identifica a su padre como Bartolo Pichalao y a José Pichalao como su abuelo. No sabe cuando nació. Explica mas adelante el significado de los términos YISQUICHIN, como Molle petiso y Pampa, y SACANANA, nombre de un pájaro de la zona. Menciona la ceremonia del camaruco. Luego habla su hijo Esteban, explica que su padre no sabe leer ni escribir y que fue engañado. Francisco Chiquichano, señala a Fortunato como uno de los pobladores de la zona más antiguos, y como el que quedó aislado. Puede verse además el lugar, la vivienda que ocupara, lo dificultoso del acceso al paraje, la soledad y aislamiento del mismo.
Deben tenerse en cuenta, para apreciar la gravedad del dolo como vicio de los actos jurídicos, las condiciones personales de quien se dice victima del mismo. Es decir que deberá juzgarse con arreglo a la condición intelectual y cultural del sujeto engañado. Pues como se ha sostenido, “…la verdadera esencia del discernimiento consiste en la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias de manera que quede establecido el sentido de la intención, en la medida que en su aplicación al acto, éste sea conocido y se tenga conciencia de sus consecuencias en el momento de la realización” ( Conf. elDial .om AA 164).
Asi las cosas, no solo de lo declarado por los testigos, sino de las constancias de los expedientes administrativos y del correspondiente al desalojo, como tambien de lo manifestado por el escribano interviniente en la escritura N° 81 resulta claro que, tanto Fortunato Pichalao como Erena Cual eran analfabetos. Ni siquiera sabían firmar, estampando su pulgar a modo de identificación. No habían concurrido a la escuela, desconocen la fecha de su nacimiento y han vivido desde niños en un paraje aislado de centros urbanos, lo que hace suponer también que desconocían o incomprendían el sistema burocrático occidental, percibiendo, tal como lo señalan los testigos, al Instituto Autárquico de esta provincia como un organismo peligroso, del que debían desconfiar, pues intentaba privarlo de sus tierras. Para la realización de trámites, confiaban solo en quienes percibían como desinteresados, esto es, el jefe comunal, las hermanas misioneras o la Jueza de Paz.
Su vida ligada a las tareas del campo, cría de animales, con escaso contacto social, muestran una personalidad retraída y proclive al engaño, máxime si se tiene en cuenta lo dificultoso de acceder a algún tipo de asesoramiento en cuanto a las consecuencias jurídicas de los actos por ellos celebrados, por el lugar apartado en el que viven.
Cuesta creer que personas analfabetas, de tales características, que buscan la asistencia de las hermanas misioneras o del jefe de la comuna rural para realizar trámites, y aún cuando el escribano interviniente les hubiera explicado el alcance del acto celebrado, pudieran comprender y consentir el real alcance del poder que otorgaran a Quintana y menos aún considerar las ventajas y riesgos que asumían en virtud de aquel .
No puede concluirse en otro sentido, no ha existido intención ni en Pichalao ni en su esposa de ceder los derechos de ocupación sobre la tierra en la que vivieran durante toda su vida, y ello lo demuestra el hecho que, luego de la escritura N° 81, no se mudaron, resistieron el desalojo y hasta su muerte permanecieran en “ su campo”, lo que también da cuenta del fuerte nexo mantenido con aquella tal como lo señalaron los testigos en estas actuaciones.
Lo dicho debe ponderarse desde su particular cosmovisión, como integrantes de una comunidad aborigen, quienes siguiendo las enseñanzas de sus ancestros, mantienen un fuerte lazo con la tierra, la que consideran como parte de su ser y por la que están dispuestos a “…pelear para mantener la tierra, aunque no sabe como…” tal como manifiesta Pichalao en el DVD que se incorpora como prueba.
Por último, no puedo dejar de señalar, la premura con que el mandatario actúo en ejercicio de las flamantes tareas encomendadas. En efecto, el mismo día y por escritura inmediata posterior, cedió los derechos de Pichalao y Cual sobre la tierra que siempre ocuparon. Ello y las posteriores actuaciones de Nicolás ante el I.A.C , obteniendo un permiso precario sobre las tierras ocupadas por Pichalao y la promoción de una acción de desalojo, constituyen indicios suficientes que demuestran un actuar engañoso, induciendo a error a los actores en la celebración del acto plasmado en la escritura N° 81 y sacando provecho de ello.
Asi el error en cuanto a la celebración del acto plasmado en la escritura N° 81, ha viciado el consentimiento de Pichalao y Cual, quienes creyeron que realizaban un acto relacionado con su hacienda y no el otorgamiento de facultades a Quintana. Ello lo convierte en nulo, desde que no solo ha mediado error sino que el mismo ha sido la consecuencia de un actuar engañoso. Demostrado por el evidente aprovechamiento de la ignorancia e indefensión de la situación de analfabetos de los otorgantes.
Por lo hasta aquí expuesto puede sostenerse que se encuentran acreditados los presupuestos señalados por los art.931 y 932 del C.C en cuanto a la acción dolosa: esto es, gravedad, en tanto las víctimas no se encontraban en condiciones de discernir la entidad del acto celebrado y por ello evitar el error. Este engaño se configura como determinante del acto, en tanto, de conocer la verdadera naturaleza y consecuencias de aquel, no lo hubieran celebrado y por último, el daño que tal actitud ha ocasionado a los actores, plasmado en la cesión de sus derechos de ocupación y el peligro de ser desalojados del lugar ocupado desde su nacimiento, de “ su tierra “. Por ello corresponde decretar la nulidad del acto jurídico del que da cuenta la escritura pública N° 81 de fecha 14 de julio de 1980, conforme los arts. 1045 , 1048 y concordantes del C.C..
4) Acción de revisión de cosa juzgada irrita:
La Cosa Juzgada no es un efecto de la sentencia sino una cualidad de ella. Conforme sostiene Clariá Olmedo es el atributo que la ley asigna a la sentencia firme para que el caso concreto resuelto por ella se mantenga inmutable para el futuro como garantía de seguridad jurídica. ( Clariá Olmedo, Jorge . Derecho procesal. Depalma. Bs As. 1983). Esta cualidad no impide su revisión cuando las circunstancias del caso y razones de justicia así lo justifican. Hoy no se discute la posibilidad de revisar la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada con fundamento en el principio de inmutabilidad relativa y frente al dolo, fraude y cuando la sentencia se convierte en írrita por vía del abuso del derecho, y por ello en injusta.
No existe en nuestro derecho norma alguna que permita la revisión de la sentencia por vía de una acción autónoma, admitiéndola ciertos ordenamientos procesales por la medio del recurso, tales como Córdoba, Corrientes, San Juan, entre otros. En nuestra provincia esta posibilidad no esta legislada.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la facultad de ejercer una acción autónoma, de carácter excepcional y destinada a invalidar la cosa juzgada írrita, sin que sea óbice para ello la falta de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstáculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan”( Carbone, Carlos a. “ Impugnación de la sentencia Firme en el Proceso Civil, Concursal, Laboral, administrativo e internacional.).
Así, la doctrina de la revisión de la cosa juzgada se ha estructurado en base a fallos de nuestro más alto Tribunal que la ha admitido frente a determinadas circunstancias y al aporte doctrinario de numerosos autores como Hitters y Peyrano, entre otros.
Primeramente la doctrina admitía la revisión frente a supuestos de dolo o fraude y siempre que no se hubieran articulado los recursos de revisión previstos en los códigos procesales. Posteriormente los distintos autores fueron ajustando sus criterios admitiendo la revisión “por vicios sustanciales radicales”( Morello), vicios intrínsecos como dolo, violencia, fraude o simulación prohibida ( Berizonce), indefensión absoluta ( Alvarado Velloso), “entuerto” y cualquier “circunstancia que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso” ( Peyrano). Maurino menciona la aceptación pretoriana de la acción de revisión cuando se ha operado una patente mutación de las circunstancias fácticas que le dieron origen. Con ello, en nuestro país se han revisado sentencias firmes no solo cuando hubo dolo, fraude o nulidades procesales como también frente a circunstancias que nulificaron el fallo tales como: regímenes políticos, falta de independencia del poder judicial, abuso del derecho, error esencial, fenómenos económicos como hiperinflación o desindexación .
Para la procedencia de la revisión y dado su carácter excepcional se requiere determinados recaudos que Peyrano identifica: existencia de una sentencia de conocimiento firme; interferencia de factores ( objetivos y subjetivos, dolosos y fortuitos) que hubieran determinado que aquella no refleje la verdadera voluntad del ordenamiento jurídico respectivo; el perjuicio derivado de la sentencia en cuestión que reconozca como causa adecuada la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que se pretende revisar. ( Peyrano, Jorge W. “ La ratificación de los lineamientos pretorianos y doctrinales de la revisión de la cosa juzgada” en “ La impugnación de la Sentencia Firme, Tomo I. Pág. 133. Rubinzal-Culzoni Editores).
El ejercicio de la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada írrita no solo requiere la existencia de una sentencia firme, vicios sustanciales que hacen que esta se convierta en írrita y perjuicio que la resolución causa a quien peticiona, sino que quien la intenta sea el afectado directo por la sentencia cuestionada (haya participado o no en el proceso), sus herederos o sucesores o el Ministerio Público. En estos actuados, la acción es iniciada por Fortunato Pichalao, Erena Cual y Esteban Pichalao. Los dos primeros han fallecido, continuando su hijo Esteban en su carácter de heredero de los primeros.
Como ya señalara anteriormente, el demandado Jorge Nicolás, no ha comparecido al proceso, por lo que se ha declarado su rebeldía, con las consecuencias que ya señalara en los considerandos desarrollados “ut-supra”.
Se han incorporado como prueba, no solo las testimoniales ya analizadas sino los expedientes administrativos del I.A.C como también el Expediente N° 279, F° 56. Año 1994, caratulado “Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo”.
El mismo fue iniciado por Jorge Nicolás como heredero de Emilia Nicolás, titular de un permiso precario de ocupación sobre una superficie de 2000 has. constituído por parte de la legua c del lote 14, fracción C, Sección J, de esta Provincia .A fs. 12 Pichalao es notificado del traslado de la demanda, estampando su dígito pulgar por no saber firmar. A fs. 14 vta. se lo declara rebelde. Notificándole la rebeldía a fs. 16, en la que se consigna que es analfabeto, acompañado en ese acto por la Hermana Franciscana LEE. A fs. 33, se presenta Pichalao, con patrocinio letrado del Dr. Castro, constituyendo domicilio procesal. Posteriormente a fs. 35/36 se dicta sentencia, haciendo lugar a la demanda y ordenando el desalojo de Fortunato Pichalao y/o quienes resulten ocupantes. La misma fue confirmada a fs.71/74.
Ahora bien, se encuentra probado que Pichalao era integrante de una comunidad aborigen, analfabeto, desconocía la fecha de su nacimiento, no sabia firmar y no poseía una completa comprensión del sistema burocrático occidental, lo que hace presumir tambien su dificultad en conocer y evaluar los verdaderos alcances de la notificación de fs 12 del citado expediente de desalojo, por la que se le diera traslado de la demanda, como también de las consecuencias jurídicas de su incomparencia al proceso en resguardo de sus derechos.
La sentencia dictada en esas actuaciones se fundamenta no solo en la situación fáctica que surge del expte. Adminsitrativo N° 19772 sino en el art. 60 del C.P.C.C que regula los efectos de la rebeldía del demandado.
De tal manera entonces que, lo irrito de la sentencia cuestionada reconoce una doble vertiente.
Por un lado, fue dictada conforme las constancias del expediente administrativo N°19.772, en el que se reconocen como válidas las sucesivas transferencias efectuadas por el mandatario de Pichalao. Como ya he señalado en los Considerandos anteriores, acreditado el error incurrido por Pichalao y Cual en el otorgamiento del Poder al Sr. Quintana, error derivado de una conducta sospechada como dolosa, deviene la nulidad del acto celebrado, la que impregna de nulidad las posteriores actuaciones del mandatario y por ello la cesión a Nicolás.
Por otro lado, tambien la sentencia aparece injusta, por cuanto el demandado se vio inmerso en una situación de indefensión que le ha impedido la defensa adecuada de sus derechos. En efecto, el analfabetismo de Pichalao, su condición de aborigen, el lugar aislado en el que vivía, la carencia de medios económicos ( ver DVD, reservado como prueba) e incomprensión del sistema burocrático, no dejan dudas que han influído en la imposibilidad de acceder a un oportuno asesoramiento en cuestiones legales que le permitiera resistir la demanda entablada en su contra. Estas circunstancias reseñadas impiden que pueda sostenerse la ficción legal que entraña la declaración de rebeldía de fs. 14 vta. del expediente de desalojo. Si bien la declaración de contumancia de Pichalao se ajustó a las normas de procedimiento, lo colocó en una situación de indefensión.
Y es que, constituye deber de los Jueces velar por aplicación del principio de la defensa en juicio, consagrado por art. 18 de la C.N y el art. 44 de la Constitución provincial, por lo que frente a las constancias de fs. 12 y 16 de aquellas actuaciones, en las que se señala el analfabetismo del demandado, debieron extremarse los recaudos a fin de tenerlo por debidamente anoticiado de la demanda. Su presentación a fs. 38 da cuenta que no pudo realizar una adecuada defensa de sus derechos, planteando oportunamente las defensas que se señalan en la demanda o cuestionar el objeto de la cesión por la que se pretendiera el desalojo.
Finalmente, han variado aquellas condiciones fácticas que sirvieran de sustento a la sentencia cuestionada. Efectivamente en el expediente N° 19.775, a fs. 216/217 y por Resolución N° 255/06 del IAC, se otorgó el 6 de abril de 2006, permiso precario de ocupación respecto de la superficie de …. a Esteban Pichalao.
Todas estas circunstancias reseñadas tornan irrita la sentencia y también el proceso, desarrollado no solo en base a un acto nulo, sino en violación a la garantía de defensa en juicio consagrada constitucionalmente.
Por otro lado, mantener los efectos de la sentencia atacada violentaría además los derechos consagrados por la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 17, en tanto reconoce a los pueblos indígenas argentinos la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, derecho igualmente reconocido por la Convención Americana de Derechos Humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad federal ( art. 75, inc. 22) ( CIDH, 31/1/01 “ Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua), como tambien nuestra Constitución Provincial , la que señala en el art. 34, inc. 1, el principio de inalienabilidad de la propiedad o posesión comunal.
Por ello, “…sin negar el valor de la cosa juzgada, la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad, para evitar el desorden y el mayor daño que derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta…”(LL 2003-C-813) y considerando que, “La inmutabilidad de la sentencia firme no participa de un carácter “divino” sino que es una ficción creada por el legislador con el objeto de lograr seguridad en el derecho. Pero cuando una declaración judicial por permanecer inmutable crea una injusticia, no puede perderse de vista que “ la cosa juzgada es una de las tantas concesiones que la justicia hace a la seguridad para la mejor obtención del bien común” (Guasp, “Límites temporales de la cosa juzgada” citado por Tepsich, María Belén en “Ponderación de los valores en la revisión de la Cosa juzgada. La Impugnación de la Sentencia Firme, Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Pág. 269). Y que “ La cosa juzgada no es absoluta y necesaria sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal manera que estas mismas consideraciones pueden a veces aconsejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta “ ( Carnelutti, Hitters Juan C. “Revisión de la Cosa juzgada” Ed.Lep .B.A 2001, 2da. Edición), corresponde hacer lugar a la demanda, declarando la nulidad del procedimiento y de la sentencia N° 166 del año 1995, dictada en los autos “Nicolás, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” Expte. N° 279, F° 56, Año 1994, por cosa juzgada írrita.
5) Costas: Conforme se resuelve, las costas se imponen al demandado por aplicación del art. 69 del C.P.C.C. Tratándose de un proceso no susceptible de apreciación pecuniaria, se regulan los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, teniendo en cuenta la labor realizada, apreciada por su importancia, extensión y calidad, etapas cumplidas por los profesionales actuantes y el resultado obtenido (arts. 6, 6 bis 7,8 y cctes. De la ley XIII, N° 4 y sus mod.), debiendo adicionarse el IVA si correspondiere.
Por lo expuesto
FALLO:
1) Admitiendo la demanda incoada por Fortunato Pichalao, Erena Cual y Esteban Pichalao contra Jorge Nicolás, declarando nula la escritura N° 81 de fecha 14 de Julio de 1980 y la nulidad del procedimiento y de la sentencia definitiva N° 116/95, dictada en los autos “ Nicolás , Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo” Expte. N° 279, F° 56, Año 1994, por cosa juzgada írrita.
2) Imponer las costas al demandado vencido. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Cristian Ayala, Javier Ayala, María José Castro Blanco y Eduardo Raúl Hualpa, letrados apoderados y patrocinante de la parte actora en treinta ( 30) IUS en conjunto y proporción de ley, con más el I.V.A si correspondiere.
3) Regístrese y Notifíquese.
Registrada bajo el N° / 11.
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